Đấu thầu trong xây dựng

 

Đấu thầu trong xây dựng

               Xây dựng là một hoạt động được đề cập hàng ngày trên mọi phương tiện thông tin đại chúng và gần như nó là câu cửa miệng của nhiều người. Xây dựng là chủ đề rộng, gồm những hình thức xây dựng đa dạng: công trình mới; hoàn thiện, nâng cấp, mở rộng công trình đã có… Hoạt động xây dựng diễn ra ở mọi nơi, mọi chỗ mà không thể thiếu nó trong bất kỳ một xã hội nào. Nhu cầu xây dựng trong một xã hội gần như là vô hạn, nhưng nguồn kinh phí cho nó lại là hữu hạn. Vả lại tạo ra kinh phí đâu có dễ dàng nên ai cũng mong muốn việc sử dụng tiền cho hoạt động xây dựng phải đạt được mục tiêu hiệu quả, nhất là đối với nguồn tiền của Nhà nước. 

            Công tác đấu thầu là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều mong muốn đó. Thường thì công tác đấu thầu (lựa chọn nhà thầu) xảy ra sau khi dự án đầu tư xây dựng công trình được phê duyệt, nhưng công tác đấu thầu lựa chọn nhà thầu để có được 1 dự án như trong ý tưởng thì lại diễn ra trong suốt vòng đời của 1 dự án.

Để hình thành một dự án có nội dung phù hợp (về mặt kỹ thuật, kinh tế, môi trường, thị trường…) thì việc lựa chọn đơn vị tư vấn phù hợp, có nhiều kinh nghiệm để lập dự án là việc làm quan trọng.  

              Để một công trình xây dựng đạt được như yêu cầu thiết kế, ngoài việc lựa chọn nhà thầu thi công đủ năng lực và kinh nghiệm thì việc lựa chọn đơn vị tư vấn giám sát thi công có năng lực và trách nhiệm là điều cũng quan trọng không kém. Trường hợp dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu thì việc lựa chọn nhà thầu dù là nhà thầu tư vấn lập dự án đầu tư, lập thiết kế, nhà thầu thi công, nhà thầu giám sát thi công đều phải tuân thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu. Nhưng trong hệ thống pháp luật này bao gồm Luật, Nghị định đến các quy định chi tiết trong các Thông tư cũng còn nhiều vấn đề nên và cần được bàn để có được những quy định thống nhất nhằm tạo thuận lợi cho công tác đấu thầu, phát huy mặt tích cực của nó. Trong bài viết này chỉ xin đề cập tới một vài vấn đề liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình. 

              Việc lựa chọn nhà thầu (đấu thầu) thi công xây dựng công trình được đề cập trong Luật Xây dựng năm 2003, Luật Đấu thầu năm 2005, Luật số 38 năm 2009. Căn cứ các Luật đã ban hành, Nghị định số 85/2009/NĐ-CP (NĐ85) và Nghị định số 68/2012/NĐ-CP (NĐ68) ra đời, hướng dẫn thực hiện thống nhất về lựa chọn nhà thầu nói chung và nhà thầu trong xây dựng nói riêng. Điều này tạo ra sự thống nhất chung trong quy định về quy trình, thủ tục lựa chọn nhà thầu (dù là cho gói thầu dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa hay xây lắp) 

Nhưng điều đáng bàn là có sự khác nhau, không thống nhất giữa các văn bản dưới Luật, bao gồm các nghị định và thông tư liên quan, gây ra nhiều phức tạp trong thực hiện.

Chẳng hạn nói về vấn đề Hợp đồng (HĐ) trong xây dựng. 

              Khi tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng một công trình sử dụng vốn nhà nước thì hồ sơ mời thầu( HSMT) được xây dựng dựa trên Mẫu HSMT Xây lắp (do Bộ KH&ĐT ban hành kèm theo Thông tư số 01/2010/TT-BKH), trong đó có nội dung (Phần thứ 3) “Yêu cầu về hợp đồng” gồm 3 chương: 

Chương X: Điều kiện chung của HĐ (ĐKC)

Chương XI: Điều kiện cụ thể của HĐ (ĐKCT)

Chương XII: Mẫu HĐ. 

            Theo đó, tại Điều 2 của Mẫu HĐ quy định về thành phần HĐ và thứ tự ưu tiên pháp lý đối với các tài liệu của bên mời thầu cũng như của nhà thầu liên quan tới quá trình đấu thầu. Nội dung này là phù hợp với quy định tại Điều 47 NĐ85 về thành phần HĐ và thứ tự ưu tiên pháp lý. Như vậy khi sử dụng Mẫu HSMT Xây lắp (theo Thông tư số 01/2010/TT-BKH) thì đương nhiên là phải sử dụng phần “Yêu cầu về HĐ” có trong Mẫu HSMT. Nhưng bên cạnh đó lại có Thông tư số 09/2011/TT-BXD (TT09) của Bộ Xây dựng với nội dung “Hướng dẫn mẫu HĐ thi công xây dựng công trình” áp dụng cho các HĐ thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên (tức là dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu). Theo Điều 2 của Thông tư thì Mẫu HĐ này áp dụng cho việc ký kết và thực hiện HĐ thi công xây dựng công trình, thanh tra, kiểm tra, kiểm toán, thanh toán vốn đầu tư xây dựng công trình của các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên. Thông tư này dựa trên Nghị định số 48/2010/NĐ-CP (NĐ48) của Chính phủ về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng. 

            Về mặt pháp lý thì NĐ85 và NĐ48 cũng như TT01 hoặc TT09 đều đang có hiệu lực. Mặc dù đã có sự thống nhất ở mức độ nhất định giữa NĐ85 và NĐ48, chẳng hạn, trong NĐ48 đề cập tới 5 hình thức HĐ, còn trong NĐ85 chỉ có 4 hình thức HĐ, song tại Điều 2 NĐ48 có quy định 5 hình thức hợp đồng trong nghị định này được hiểu tương ứng với 4 hình thức HĐ trong NĐ85. Đơn giản là vì hình thức HĐ theo đơn giá trong NĐ85 được chia 2 hình thức trong NĐ48 gồm Hợp đồng theo đơn giá cố định và Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh. Bằng quy định này đã giải tỏa được một số thắc mắc về sự không thống nhất giữa các quy định về đấu thầu nói chung và đấu thầu trong xây dựng nói riêng, đặc biệt là về nội dung, hình thức hợp đồng. 

             Nhưng sự thống nhất này đã không được duy trì giữa các thông tư về nội dung HĐ thuộc Mẫu HSMT do Bộ KH&ĐT ban hành dựa trên NĐ85 và các thông tư về Hợp đồng trong xây dựng của Bộ Xây dựng ban hành trên cơ sở NĐ48. Sự khác nhau không chỉ là về hình thức thể hiện 1 HĐ mà cả về nội dung hợp đồng, cụ thể:

alt

 

a) Về hình thức thể hiện hợp đồng và các căn cứ:

              Trong nội dung “Yêu cầu về Hợp đồng” trong Mẫu HSMT Xây lắp do Bộ KH&ĐT ban hành (TT01) thì ngoài Mẫu văn bản Hợp đồng còn có Điều kiện chung (gồm 37 Điều) và Điều kiện cụ thể của hợp đồng. Còn trong TT09 thì Mẫu HĐ thi công công trình xây dựng công trình gồm 25 Điều, không có Điều kiện chung, Điều kiện cụ thể của Hợp đồng.

                Nhìn một cách khái quát, các nội dung về Hợp đồng trong TT01 và trong TT09 đều quy định những nội dung chủ yếu đối với một hợp đồng trong xây dựng để xác lập quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong hợp đồng. Về cơ bản, theo hướng dẫn của cả 2 Bộ thì các nội dung của Hợp đồng đều không khác gì các nội dung trong hợp đồng theo thông lệ quốc tế

                Tuy nhiên, đối với Hợp đồng theo TT09 của Bộ Xây dựng thì trong các căn cứ để ký kết Hợp đồng không đề cập tới Bộ Luật Dân sự, không đề cập tới NĐ85, mặc dù tại “Phần căn cứ ban hành TT09 là NĐ48 có định nghĩa” “HĐ xây dựng là HĐ dân sự” (Điều 2). 

Trong khi đó đối với HĐ theo TT01 của Bộ KH&ĐT thì trong số các căn cứ để xây dựng HĐ có đề cập tới Bộ Luật Dân sự, NĐ85.

               Mặc dù đi vào chi tiết thì hầu như không có sự khác nhau nhiều về nội dung giữa hợp đồng theo TT01 và HĐ theo TT09, nhưng sự không đồng nhất về căn cứ pháp lý như nêu trên làm cho người sử dụng hiểu rằng đó là 2 quy định khác nhau về hợp đồng và cũng chẳng biết nên áp dụng theo quy định nào là phù hợp vì cả 2 đều đang có hiệu lực áp dụng cho hợp đồng xây dựng

             Trong thực tế có khá nhiều trường hợp khi tổ chức đấu thầu gói xây lắp, chủ đầu tư sử dụng Mẫu HSMT ban hành theo TT01, nhưng đối với phần nội dung Hợp đồng lại thay thế bằng nội dung của TT09. Điều này làm cho nhiều nội dung trong HSMT trở nên thiếu nhất quán. Còn trường hợp trong HSMT chỉ áp dụng quy định về Hợp đồng theo TT01 (mà không mạnh dạn bổ sung nội dung chi tiết) thì quả thực quá ngắn gọn, quá cô đọng, e rằng không đủ cơ sở chi tiết cho việc thực hiện HĐ. 

             Đây là vấn đề đang được tranh luận, bỏ ngỏ nhưng lại là vấn đề bức xúc cho những ai tham gia vào việc lựa chọn nhà thầu xây dựng ngay từ khâu lập HSMT, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký HĐ, tiếp đó còn liên quan tới việc thanh tra, kiểm tra, thanh toán, quyết toán hợp đồng. Sự không thống nhất trong quy định về Hợp đồng trong Thông tư của Bộ KH&ĐT và Bộ Xây dựng chủ yếu tác động trực tiếp tới những người tham gia lựa chọn nhà thầu (lập HSMT, thẩm định, phê duyệt) nhưng cũng gây ra khó khăn, trắc trở trong thanh toán theo hợp đồng của chủ đầu tư.                Trong một số trường hợp chủ đầu tư đành chấp nhận sự không thống nhất nêu trên bằng cách sử dụng “giải pháp linh hoạt” là tiền đề cho sự tiêu cực. 

Điều mong muốn là giữa các Bộ nên có sự hợp tác để đưa ra quy định chung, thống nhất về HĐ trong xây dựng để trong thực hiện không xảy ra những tranh luận mất thời gian, không cần thiết.

 

b) Về thứ tự ưu tiên pháp lý đối với các tài liệu thuộc HĐ

Đây cũng là nội dung tuy có nhiều tranh luận nhưng vẫn chưa có lời kết. 

Sự khác biệt trong cách thức thể hiện HĐ giữa TT09 (không chia ra Điều kiện chung và Điều kiện cụ thể) và TT01 (Phân rõ điều kiện chung và điều kiện cụ thể) cũng là vấn đề dễ hiểu và chấp nhận, bởi lẽ đó chỉ là hình thức thể hiện. Song việc quy định thứ tự ưu tiên pháp lý trong Hợp đồng giữa NĐ48 và NĐ85 mới là vấn đề cần bàn. 

Theo NĐ85 (được thể hiện trong nội dung Hợp đồng của TT01) thì thứ tự ưu tiên pháp lý trong Hợp đồng là như sau:

 

1. Văn bản HĐ (kèm theo biểu giá và các phụ lục)

2. Biên bản, thương thảo, hoàn thiện HĐ

3. Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu

4. Điều kiện cụ thể của HĐ

5. Điều kiện chung của HĐ

6. Hồ sơ dự thầu (HSDT) và các văn bản làm rõ HSDT (nếu có)

7. HSMT và các tài liệu bổ sung HSMT (nếu có)

8. Các tài liệu kèm theo khác (nếu có)

 

Còn trong NĐ48 (là căn cứ cho nội dung HĐ của TT09) có quy định các tài liệu kèm theo Hợp đồng xây dựng có thể bao gồm:

a) Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu, hoặc văn bản chấp thuận.

b) Điều kiện riêng, các điều kiện tham chiếu

c) Điều kiện chung

d) HSMT hoặc hồ sơ yêu cầu (HSYC) của bên giao thầu

đ) Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật

e) HSDT hoặc hồ sơ đề xuất (HSĐX) của bên nhận thầu

g) Biên bản đàm phán HĐ, các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản

h) Các phụ lục của HĐi) Các tài liệu liên quan khác 

 

              Nhưng tại Điều 10 NĐ48 quy định: “Các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận về thứ tự ưu tiên khi áp dụng các tài liệu kèm theo HĐ để xử lý mâu thuẫn (nếu có)”.

Rõ ràng cùng về Hợp đồng trong xây dựng nhưng giữa 2 Nghị định lại có quy định rất khác nhau. Trong NĐ48 dành sự linh hoạt cho các bên, còn trong NĐ85 là quy định cứng về thứ tự ưu tiên pháp lý đối với các thành phần (tài liệu) của hợp đồng. Xem ra quy định về hợp đồng trong NĐ85 thông qua các Điều kiện chung và Điều kiện cụ thể ,cũng như việc qui định thứ tự ưu tiên pháp lý của các tài liệu theo trình tự thời gian là có tính khoa học, phù hợp với thông lệ về hợp đồng. 

              Hợp đồng là khâu cuối cùng trong quá trình lựa chọn nhà thầu và có thể nói HĐ có tầm quan trọng “cao hơn” so với kết quả lựa chọn nhà thầu. Bởi đây là văn bản ghi nhận “sự thỏa thuận về việc xác lập, điều chỉnh và chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên”. 

              Với tầm quan trọng của HĐ như vậy, nên mọi người tham gia vào hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu trong xây dựng nói riêng đều mong muốn sớm có 1 giải pháp thỏa đáng của các cơ quan nhà nước để có được những quy định thống nhất về hợp đồng xây dựng để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho quá trình đấu thầu (lựa chọn nhà thầu), tạo thuận lợi trong việc thực hiện, thanh tra, kiểm tra, thanh quyết toán theo Hợp đồng.

AddThis Social Bookmark Button
 



 
 


 Tổng Đài Tư Vấn

0936260633

0839100162


XDDA TNX1

XDDA TNX2
Thiet-Ke-Thi-Cong-Nha-Xuong Cty Phuong-Anh-4

Cty-Ket-Cau-Thep-Phuong-Anh-7

Cong-Vien-Nuoc
Thiet-Ke-Thi-Cong-Ho-Boi Cty PHuong-Anh-6

BBQThiet-Ke-Thi-Cong-Cong-Vien-Nuoc-Vuon-Thien-Thanh Cty-Phuong-Anh-2

Banner PA ZZZ

 

 

Save

Save

Save

Save

Save

Save

Translate



Online

mod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_counter
mod_vvisit_counterToday30
mod_vvisit_counterYesterday95
mod_vvisit_counterThis week516
mod_vvisit_counterLast week552
mod_vvisit_counterThis month2231
mod_vvisit_counterLast month2628
mod_vvisit_counterAll days882216

Online (20 minutes ago): 1
Your IP: 54.198.108.19
,
Today: Tháng 11 23, 2017
How To Quit Smoking For Good
Infographic BLOG